El Tribunal Constitucional considera que el TSJ de Madrid, utilizado el orden público, concluyó sin mayor motivación que el colegio arbitral había incurrido en una motivación irrazonable al no admitir una prejudicial penal (STJ Madrid 79/2022, de 27 de junio 2022)

La Sentencia del Tribunal Constitucional 79/2022, de 27 de junio, recurso de amparo nº 2915–2020 (ponente: María Luisa Balaguer Callejón) confirma la línea iniciada por su STC 46/2020 y más concretamente la de la STC 60/2022 al estimar el recurso de amparo interpuesto por la entidad FCC Construcción, SA–FCC Ámbito, SA, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo, y, en consecuencia declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.11 CE) de la demandante de amparo. El TC reestablece a la entidad recurrente en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 43/2019, de 8 de noviembre y el auto de 3 de abril de 2020, ambos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídos en el procedimiento de anulación de laudo arbitral CIMA nº. 23–2019. De acuerdo con esta decisión:

“1º. Objeto del recurso de amparo.

El recurso de amparo tiene por objeto la sentencia 43/2019, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de noviembre, recaída en el procedimiento de anulación de laudo arbitral nº 23–2019, así como el auto de esa misma Sala, de 3 de abril de 2020, por el que se desestima el incidente excepcional de nulidad de actuaciones promovido contra la anterior.

Para la recurrente, la anulación del laudo arbitral por su insuficiente motivación ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE), en su vertiente de derecho a una resolución motivada no incursa en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. Así, sostiene que tal anulación del laudo se ha fundamentado en una interpretación irrazonable de la noción de «orden público» establecida en el art. 41.1º.f) LA, excediéndose el órgano judicial en el control del laudo que por ley tiene encomendado. Afirma en tal sentido que la supuesta existencia de una cuestión prejudicial penal de carácter suspensivo fue extensamente debatida en el curso del arbitraje y resuelta con una profusa motivación por el colegio arbitral, sin que pueda ser sustituida por la del órgano judicial. Iguales tachas se imputan al auto de 3 de abril de 2020, que desestimó el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, al no haber reparado las lesiones denunciadas.

Para el abogado del Estado si la prejudicialidad penal es en el seno de un proceso civil cuestión de orden público, al afectar a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, con mayor motivo lo debe ser en el seno de un procedimiento arbitral, cuyo objeto versa sobre los efectos de un contrato del sector público, respecto del que legalmente debe impulsarse la lucha contra la corrupción y el cumplimiento de las finalidades de la contratación pública. Añade que, en el presente caso, no ha existido el exceso de jurisdicción que imputa la demandante a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en tanto efectivamente existía un proceso penal por el que el contrato sometido a arbitraje era objeto de investigación junto a otros suscritos por la misma entidad pública por varios delitos relativos a su financiación.

Por último, en cuanto a la intangibilidad y motivación del laudo arbitral, como posible vulneración del art. 24.1º CE, entiende que dado que el arbitraje –en palabras de este tribunal– no es «equivalente jurisdiccional» (STC 46/2021), la resolución arbitral no puede ser objeto de protección ex art. 24.1º CE, sino todo lo más de la Ley de arbitraje. Ninguna lesión constitucional, por consiguiente, puede apreciarse, a su juicio, en la sentencia ni en el auto impugnados.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal entiende que debe estimarse el recurso de amparo, dado que, en el presente caso, no estamos en presencia de una inexistente motivación, lo que vulneraría el orden público a tenor del art. 41.1º.f) LA, sino que lo que el órgano judicial reprocha al laudo es no haber considerado determinados medios de prueba y haber llevado a cabo una incorrecta valoración de otros. En esencia, la cuestión jurídica se ciñe al establecimiento de los límites al control jurisdiccional de la motivación de los laudos. Así, extender la equivalencia del control de la motivación de las sentencias a los laudos arbitrales más allá de un control externo sobre la existencia misma de tal motivación y la ausencia de contradicción con el fallo, es claramente contrario a la naturaleza y finalidad del arbitraje. Insiste en que la exigencia de motivación del laudo no viene dada por el art. 24.1º CE, aplicable únicamente a la tutela judicial y no a la arbitral, sino por la previsión legal del art. 37.4º LA y, por ello, esa motivación solo podrá ser objeto de un control externo relativo a su existencia y a la ausencia de contradicciones con el fallo. Para la fiscal, sin embargo, en el presente caso, el órgano judicial ha entrado a hacer su propia valoración de la prueba, así como un análisis del fondo del laudo, excediéndose del ámbito que le correspondía e infringiendo con ello el art. 24.1º CE. Por lo que respecta a la desestimación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones planteado por la demandante de amparo contra la sentencia de anulación del laudo arbitral, sostiene que, habiendo tenido la oportunidad de restaurar el derecho vulnerado, el órgano judicial, sin embargo, se ha limitado a confirmar su decisión.

2º. Orden público y deber de motivación en el sistema arbitral.

Este tribunal comparte la apreciación del Ministerio Fiscal en cuanto a que las quejas de la recurrente se ciñen a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE), en su vertiente de derecho a una resolución motivada, no incursa en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente, basada en la declaración de nulidad del laudo arbitral por un supuesto déficit de motivación y una errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento arbitral, lo que a juicio del órgano judicial contradiría el orden público contenido en el art. 41.1º.f) LA.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid justificó la anulación del laudo en la infracción del orden público ex art. 41.1º.f) LA en el procedimiento arbitral al que se sometieron las partes para dirimir las diferencias surgidas de su relación contractual, pues, el colegio arbitral de conformidad con el art. 40 LEC debió haber suspendido el procedimiento ante la existencia de una prejudicialidad penal. Tal es el motivo –a su juicio– que le obliga de oficio a entrar en el fondo de la demanda de nulidad planteada y a entender que la errónea motivación del laudo es una cuestión de orden público ex art. 41.1º.f) LA.

Pues bien, son ya numerosas y todas ellas recientes las resoluciones de este tribunal acerca de la errada noción de «orden público» ex art. 41.f) LA que maneja la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, especialmente respecto al control de motivación de los laudos arbitrales. Así, recordemos que en las SSTC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4; 17/2021, de 15 de febrero, FJ 4; 65/2021, de 15 de marzo, FJ 3, a las que desde ahora nos remitimos; pero muy especialmente en la STC 50/2022, de 4 de abril, FJ 3, en la que analizamos un supuesto casi idéntico al presente, hemos señalado que la institución arbitral –tal como la configura la propia Ley de arbitraje– es un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE), que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros su conocimiento y solución, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción.

Igualmente hemos declarado que si bien la acción de anulación es el mecanismo de control judicial previsto en la legislación arbitral para garantizar que el procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en sus normas, tal control tiene un contenido muy limitado y no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro, ni debe ser considerada como una segunda instancia, pudiendo fundarse exclusivamente en las causas tasadas establecidas en la ley, sin que ninguna de ellas –tampoco la relativa al orden público– pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación.

Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. «Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» (STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4).

También, hemos advertido que el motivo previsto en el ap. 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o una puerta falsa –en palabras del propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia de 21 mayo de 2013)– que permita el control de la decisión arbitral. Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público.

Es más, respecto al deber de motivación reiterado en todas ellas que no posee la misma naturaleza en ambos tipos de resolución –judiciales y arbitrales–, porque tratándose de las primeras es una exigencia inherente al derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE; sin embargo, para las resoluciones arbitrales, dicha obligación aparece recogida en el art. 37.4º LA, siempre con la salvedad de que las partes, además, no hayan alcanzado un pacto sobre los términos en que deba pronunciarse el laudo. En las primeras, la motivación forma parte del contenido del derecho fundamental citado. En las segundas es un requisito de exclusiva configuración legal, por lo que resulta indudable que podría ser prescindible a instancias del legislador.

En definitiva, habrá que insistir de nuevo en la idea de que quienes se someten voluntariamente a un procedimiento arbitral tienen derecho, claro está, a que las actuaciones arbitrales sean controladas por los motivos de impugnación legalmente admitidos, pero dicha facultad deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de los conflictos entre ellos y no del art. 24 CE «cuyas exigencias solo rigen […], en lo que atañe para el proceso –actuaciones jurisdiccionales– en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve» (STC 9/2005, de 17 de enero, FJ 5).

3º. Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado.

La decisión impugnada es, cuando menos, irrazonable y vulnera el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). En efecto, como ponen de manifiesto la recurrente y la fiscal, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 13 de noviembre de 2019, ahora recurrida, ha anulado un laudo arbitral que, sin reproche formal alguno, entiende sin embargo que es contrario al orden público por no haber suspendido el procedimiento, a la vista de que existían diligencias penales previas abiertas en el Juzgado Central Penal número 6 de Madrid, que pudieran afectar al contrato de ejecución de obra objeto de arbitraje, lo que el órgano judicial traduce en una vulneración del art. 41.1º.f) LA por no haber estimado una posible prejudicialidad penal.

Este tribunal advierte que, en el razonamiento de la sentencia anulatoria se expresa solo la discrepancia con la valoración jurídica realizada por el colegio arbitral y, por ello, una vez más, habrá que recordar que la anulación solo puede referirse a errores in procedendo, es decir, a la de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, sin que el juicio revisorio pueda extenderse más allá, y mucho menos entrar en los razonamientos jurídicos del laudo. El debate sobre el contenido de las pruebas practicadas en el proceso arbitral, sobre la eficacia probatoria de las mismas, sobre su fuerza acreditativa, está, en principio, vedado al órgano judicial. Lo mismo cabe decir de la selección de la norma jurídica aplicable, su interpretación y subsunción en ella de los hechos probados, porque es una facultad que le corresponde exclusivamente al colegio arbitral designado por las partes y al que han encomendado, en virtud de su autonomía de la voluntad, la decisión de su controversia, con exclusión de los tribunales de justicia ordinarios.

Por otra parte, coincidimos con la apreciación realizada por la actora y el Ministerio Fiscal, relativa a que la vulneración del derecho fundamental procede de una reiterada interpretación judicial del art. 41.1º.f) LA que este Tribunal Constitucional ha considerado lesiva en todas las ocasiones recientes en las que nos hemos debido pronunciar, pues la resolución impugnada no es un pronunciamiento aislado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sino uno más de entre otros muchos en los que se ha seguido la misma pauta en relación con el enjuiciamiento de los laudos arbitrales. Tampoco es soslayable –a nuestro juicio– la relevante y general repercusión social o económica de la cuestión que en estos recursos ha suscitado, pues el mantenimiento de la tesis del órgano judicial puede afectar a un gran número de asuntos en los que las partes han acordado someter a arbitraje la resolución de sus diferencias, cuando no puede llegar a desincentivar el recurso a este sistema de solución de conflictos ante la eventualidad de que lo decidido por los árbitros a los que hayan acudido las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pueda ser objeto de una íntegra revisión en cuanto al fondo por los órganos judiciales, abocando a la inutilidad el referido sistema.

En el supuesto ahora examinado, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entra en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de estas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en el laudo sometido a anulación. Sin embargo, una lectura atenta del laudo permite apreciar que los árbitros por tres veces llegaron razonadamente a la conclusión de que no concurrían los presupuestos exigidos en el art. 40 LEC para declarar la prejudicialidad, toda vez que A. no había aportado prueba alguna, ni razonado de qué forma el pronunciamiento penal podría condicionar la decisión del procedimiento arbitral. Además, subrayaron en todas sus resoluciones que el objeto del arbitraje era exclusivamente la adecuación del cumplimiento del contrato a lo pactado por las partes, sin someterse a la valoración de la corte ninguna pretensión económica, sino tan solo técnica. En consecuencia, difícilmente podría existir la conexión necesaria entre el objeto de la investigación criminal y el sometido a arbitraje. Añadieron, además, que el auto del juzgado central tan solo les requirió información –a solicitud del fiscal– sobre si se había o no procedido a suspender el procedimiento. Y todos estos razonamientos los han ofrecido hasta en tres ocasiones para fundamentar su decisión de no apreciar la concurrencia de prejudicialidad penal.

En opinión de este tribunal, a diferencia de lo que sucede en el resto de recursos analizados en anteriores ocasiones, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid utilizando su competencia de velar por el orden público reexamina el supuesto debatido y concluye sin mayor motivación que el colegio arbitral incurrió en una motivación irrazonable al no suspender el procedimiento a la vista de un auto y de un oficio del Juzgado Central Penal nº 6 en el que tan solo –a instancias del fiscal– se le requería información sobre si había procedido a suspenderlo.

Como puede apreciarse, el razonamiento de la sentencia de anulación expresa en realidad tan solo una mera discrepancia en la valoración que el colegio arbitral ha realizado, habiéndose producido un exceso en el enjuiciamiento de la decisión arbitral por parte del órgano judicial, que resulta contraria al art. 24 CE, dado el ensanchamiento del concepto de «orden público» que se realiza en las resoluciones impugnadas para apreciar los requisitos de la prejudicialidad penal, lo que pertenece en esencia solo a los árbitros, desborda el alcance de la acción de anulación y desprecia el principio de autonomía de la voluntad de las partes que se someten al proceso arbitral (arts. 24 y 10 CE).

Por consiguiente, una vez determinada la inadecuación de la motivación contenida en las resoluciones impugnadas, en relación con los límites propios de la acción de anulación del laudo, procede otorgar el amparo y reconocer el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por lesión del art. 24 CE, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de 8 de noviembre de 2019, recaída en el procedimiento de anulación de laudo arbitral número 23–2019, examinado en la presente resolución, para que por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se proceda a dictar una nueva resolución que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado”.

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